한미 FTA 11장 투자부분설명(수용과 ISD중심으로)

□ 제11.6조: 수용 및 보상(Expropriation and Compensation)

 ? 정부는 1)공공목적을 위해 2)비차별적인 방법으로 3)적법절차를 준수하는 경우에 한하여 투자자의 재산을 수용 및 국유화할 수 있으나,

    - 신속?적절?효과적으로 수용 당시의 공정한 시장가격(fair market value)으로 보상할 것을 규정

? 또한 직접수용과 동등한 정도로(equivalent) 재산권을 침해하는 간접수용에 대해서도 정당한 보상을 제공할 것을 규정

    - “간접수용”이란 직접수용처럼 정부가 외국인 투자자의 재산권을 박탈, 국유화하는 것은 아니나, 특정 정부 조치로 인하여 투자자가 사실상 영업을 할 수 없게 되어 투자의 가치가 직접 수용과 동등한 정도로 박탈되는 경우

    - 간접수용에 대한 보상은 우리가 체결한 모든 FTA 및 대부분의 투자보장협정을 포함한 전 세계 투자협정에 일반적으로 포함

□ 제11.15조 ~ 제11.27: 투자자와 국가간 분쟁해결(ISD)

1) 투자자-국가간 분쟁해결절차 개요

 ? 투자자-국가간 분쟁해결절차는 투자유치국 정부가 Section A의 협정상 의무, 투자계약 또는 투자인가를 위배하여 투자자에게 손실이 발생하는 경우, 투자자가 투자유치국 정부를 상대로 국내법원 제소 또는 국제중재를 요청할 수 있도록 규정

? 국제중재는 3인으로 구성된 중재판정부(Tribunal)에서 심리

    - 투자자와 피소국 정부가 각각 1인을 지명, 동 2인의 합의에 의해 의장중재인을 선임하되, 중재 제기후 75일 이내에 중재판정부가 구성되지 않는 경우 ICSID 사무총장은 당사자간에 합의하지 않은 한 제3국 국적을 가진 자를 의장중재인으로 선임

    - 중재절차는 하기 절차 중 하나를 원용

      ? ICSID(International Center for the Settlement of Investment Disputes, 국제투자분쟁해결센터): World Bank 산하 기구로서 143개 회원국에게 투자자-국가간 분쟁절차를 제공

         ※ 우리나라와 미국은 모두 ICSID 회원국

      ? UNCITRAL(United Nations Commission on International Trade Law, 유엔국제상거래법위원회): 국제무역법 제정을 위한 UN 산하 전문위원회로서 국제중재절차 및 규칙을 규정

      ? 기타 합의할 수 있는 중재절차: ICC(International Chamber of Commerce, 국제상업회의소) 등 제3의 절차에 양자가 합의하는 경우

 ? 국제중재판정의 효력

    - 중재판정은 단심제로서 확정력을 가짐(binding and final).

    - 중재판정은 금전적 손해와 적용가능한 이윤 및 재산권의 복구만으로 한정되며, 해당 조치를 취소하도록 할 수 없음.

    - 징벌적 손해배상(punitive damages) 명령은 불가

        ※ 투자유치국 정부의 위배조치로 투자자(또는 투자기업)의 손실이 발생하였음을 인지한 날로부터 3년이 경과한 후에는 중재 신청 불가

2) 투자자-중재절차 적용 범위

? ISD 대상으로서 협정상 의무 위반 외에 투자계약 및 투자인가 위반 사항을 포함

    - 그러나 이로 인하여 ISD의 대상이 과도히 확대되지는 않음.

      ① 투자계약*은 우리 정부가 사실상 거의 시행하고 있지 않고**,

      ② 투자인가는 ‘양측이 투자인가기관을 갖고 있지 않음을 확인’하는 각주를 추가하도록 양측이 합의하여, 사실상 무력화

           * 협정상 투자계약의 정의: 외국인투자자가 상대국 중앙정부(지방정부 및 국영기업체 제외)와 자원채굴, 발전, 상수도 등 공공서비스공급계약, 인프라건설과 관련하여 체결하는 투자계약

           ** 현재 우리 중앙정부(건교부)가 외국인투자자(영국)와 체결하고 있는 투자계약은 인천 제2연육교 건설이 유일

 ? 우리가 체결한 다수 투장보장협정도 한미FTA의 투자계약, 투자인가보다 더 포괄적인 국가계약의무 준수조항*을 포함

      * 포괄적 국가계약의무 준수조항 : ‘Umbrella clause’라 하여 협정상 의무 위배 외에 여타 모든 투자자-국가간 분쟁을 협정상 투자자-국가간 분쟁해결절차에 회부 가능토록 한 조항

3) 제소의 주체

① 외국인투자자가 자신의 손실에 대하여 직접 제소 또는 ② 투자기업을 소유, 통제하는 외국인투자자가 기업을 대리하여 제소할 수 있도록 규정

? 중재의 병합

     - 동일한 사안으로 다수 투자자가 각각 별개의 ISD를 제소한 경우,  정부는 그러한 중재사건들을 강제로 병합하도록 신청할 수 있어 정부가 동일한 사건에 대하여 여러 중재판정에서 대응하는 사태를 방지할 수 있는 장치를 마련

4) 중재절차의 투명성

 ? 중재심리 및 제출 서류를 모두 일반에게 공개

    - 단 비밀정보는 관련 절차에 따라 보호되도록 규정

 ? 중재재판부는 분쟁 당사자와 협의후 시민단체 등 제3자(amicus curiae) 의견제출을 허용 가능

 ? 또한 영어와 한국어를 심리, 중재제기, 결정, 판정 등 모든 중재절차에서 공식언어로 사용

5) 국제중재와 국내제소 절차와의 관계

 ? 투자자는 상대국 법원 또는 국제중재절차에 제소할 수 있는 선택권을 가짐.

 ? 단, 미국인투자자는 한국정부를 상대로 한국법원 또는 국제중재절차 제소 중 하나를 선택한 후에는 다른 절차 제소가 불가능

 ? 한국인투자자는 미국정부를 상대로 국제중재절차 개시 후에는 미국법원 제소가 불가능하나, 미국법원 제소 후에는 동 미국 국내법원 재판 절차를 중지하는 경우, 국제중재절차 개시 가능

6) 준거법

? 협정상 의무위반 사안에 관한 국제중재절차 : 본 FTA 협정과 국제법

 ? 투자계약 또는 투자인가 위반사안에 관한 국제중재절차 : 해당 투자계약 또는 투자인가에 규정된 법, 또는 분쟁당사자간 합의된 법

     - 이러한 법이 규정되어 있지 않거나, 합의되지 않았을 경우에는 피소국의 국내법과 국제법

□ 제11.28: 정의 조항

1) 투자

 ? 투자자가 직접 또는 간접적으로 소유 또는 통제하며, 자본 또는 기타 자원의 투입, 이득 또는 이윤에 대한 기대, 위험의 감수와 같은 투자의 성격을 가진 아래 자산을 의미

    ① 기업

    ② 지분, 주식, 기타 기업의 지분참여 형태

    ③ 채권, 회사채, 또는 기타 채무증서, 대부

    ④ 선물, 옵션, 그리고 기타 파생금융상품

    ⑤ 턴키, 건설, 운영, 생산, 양허, 수익공유, 그리고 이와 유사한 계약

    ⑥ 지적재산권

    ⑦ 라이센스, 인가, 승인, 그리고 이와 유사한 국내법에 따라 부여된 권리

    ⑧ 기타 유형 또는 무형, 동산 또는 부동산, 그리고 리스, 모기지, 유치권, 저당권 등 관련 재산권*

        * 시장점유율, 시장접근, 기대이익, 이윤창출 기회는 그 자체로서 투자가 아님을 명시하는 각주 추가

 ? 그러나 본 협정의 목적상 투자성격을 가지는 대부가 아니라면 순수하게 상업적 거래로 인한 대금청구권은 투자가 아님을 규정

2) 투자자

 ? 일방의 국가, 공기업, 국민 또는 기업이 상대국 국가의 영토내에서 투자를 실행하려고 하거나, 하고 있거나, 이미 한 경우를 의미하며, 이중국적자는 우월성?효과성(dominant and effective) 국적테스트를 통해 배타적인 일방의 국적자로만 간주

3) 투자계약

 ? 중앙정부와 투자자간 서면계약으로서 투자자가 그 계약에 의존하여 투자설립 또는 인수를 한 경우를 말하며, ① 천연자원의 채굴, 판매 등  ② 전력, 수도, 통신 등의 공공서비스 공급, ③ 교량, 댐 등 인프라사업과 관련된 것으로 한정

4) 투자인가

 ? 외국인투자당국이 투자자에게 부여한 인가권을 의미하나, 한-미 양국 정부는 양국에 이러한 인가제도가 없음을 확인하는 각주 추가

<본문 내용 첨부파일 참조>