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[월간법제 2004년 6월 통권 제558호]
원문 출처: http://www.moleg.go.kr/knowledge/publication/monthlyPublicationSrch?mpbLegPstSeq=130596
중국의 지적재산권 침해와 외자기업의 소송대책
- 판례해석을 중심으로 -
이규철
상해외대 초빙교수 법학박사
차 례
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 중국의 지적재산권보호
1. 중국의 지적재산권보호의 역사
(1) 저작권 보호에 관한 역사적 경과
(2) 특허권의 보호에 관한 역사적 경과
(3) 상표의 보호에 관한 역사적 경과
2. 지적재산권보호에 관한 법체계
(1) 지적재산권 관련법령
(2) 중국이 가입한 국제조약 및 국제기구
3. 지적재산권보호에 관한 행정 시스템
(1) 중국의 지적재산권관리기구
(2) 행정주도형 지적재산권 보호
4. 지적재산권보호에 관한 사법구조
(1) 지적재산권 소송의 전문화
(2) 인민법원이 수리하는 지적재산권 소송안건
Ⅲ. 무형재산의 법적 개념 검토
1. 비특허기술에 관한 법적 보호의 현상
2. 비특허기술의 소유권과 실시권
3. 공유기술의 개념과 종류
4. 특허법 개정에 관한 최신동향
Ⅳ. 판례를 중심으로 한 사례연구
【사례 1】Character상품의 저작권을 둘러싼 소송
1. 경위
2. 본 소송안건의 초점
3. 저작권 침해사건의 유의할 점
【사례 2】특허권 침해 소송에서 외자기업 승소판결
1. 경위
2. 판결내용
【사례 3】상표의 전용권을 둘러싼 소송
1. 경위
2. 외자의 중국 법적 지위와 상표취득
3. 원고가 위탁한 대리인의 대리권
4. 배상금액의 계산방식
Ⅴ. 결론-한국기업의 소송대책 |
Ⅰ. 머리말
중국은 개혁 개방노선의 실시에 따라 지적재산권의 입법도 시작되었다. 1980년대에 들어서면서 상표법, 특허법, 민법통칙, 기술계약법, 저작권법, 컴퓨터소프트웨어보호조례, 반부정당경쟁법, 중국의 지적소유권의 관세보호조례, 특수표식관리조례 등이 차례로 제정되었다. 그리고 1992년 7월 10일에 베른조약, 1972년 7월 31일에 만국저작권조약에 가입하고, 그 실시를 위해 국무원은 1992년 9월에 국제저작권 조약의 실시에 관한 규정을 제정하였다.
1) 국무원은 2002년 1월 1일, 새로운 ‘컴퓨터소프트웨어보호조례’를 실시하였다.
2) 중국의 기술 및 경제발전의 실상 또 지적재산권 보호에 필요한 관련 인식 등에 따라서 지적재산권의 보호범위가 계속 확대해 나갈 것이다.
3) 중국비즈니스와 지적재산권 보호에 관해서는 이규철, 중국비즈니스Q&A100, 학민사, 2003. 6. 30. 344면～358면 참조.
4) 지적재산권의 관한 리스크 대책으로서는 ①자사내부에 모조품 대책부를 설치, ②중국의 행정조직(공상행정관리국, 제품품질감독부문 등)과 친밀한 관계유지, ③모조품 대책협회를 통해 중앙정부와 교섭, ④전문조사회사에 의뢰하여 적발을 실시, ⑤모조품 대책을 위한 사원훈련을 실시하고 정보수집과 시장감시를 자사자체로 하는 방법 등이 있다.
WTO 가입과 또 TRIPS의 규정의 조건을 위해 2000년부터 2001년에 걸쳐서 중국정부는 지적재산권에 대한 모든 법규를 대폭 개정하고, TRIPS에 규정되는 조건들을 정리하였다. 즉 개정된 중국의 지적재산권에 관한 모든 법률은 이미 WTO의 TRIPS협정의 원칙적인 요구 및 각각 정해진 최저 보호 기준에 합치하고 있다.
최근 중국과 우리 국가간의 경제적 상호 의존관계가 점차 높아져 가고 있다. 경제교류가 증대하면 할수록 지적재산권을 둘러싼 법적 분쟁이 증가하는 것은 필연적이다.
이와 같은 상황에서 우리가 중국의 지적재산권제도를 이해한다는 것은 기업경영에 있어서도 중요하다. 특히 지적재산권법과 같은 비즈니스법 분야에 있어서는 중국의 정확한 정보 제공은 매우 중요하다고 여겨진다. 금후 한국기업이 동 지역에 진출 사업전개를 보다 한층 확대하는 경우를 전제로 하여 상표, 의장, 특허 등의 지적소유권의 적절한 보호는 불가결한 것의 하나가 되었다. 그러나 유감스럽게도 한국에서는 이러한 법 체계적인 정보는 아직 제공되고 있지 않는 실정이다. 그러한 가운데 현대 중국에 대한 법적 측면의 충분한 이해의 부족 등으로 인하여 분쟁과 손실도 증가하고 있다.
중국의 외자기업을 상대로 한 지적재산권 침해사건은 향후 계속되리라 본다. 갈수록 위조 제조업자들의 교묘한 재주가 뛰어나 피해상황이 개선되지 않는 것도 사실이지만, 각 기업은 신속히 유효한 대책의 강구와 함께 마지막 법적 대응의 준비가 필요하다. 중국에서는 지적재산권의 관할관청이 강력한 감독권, 검사권 및 준 사법적인 권한을 갖고 있다. 그러므로 지적재산권 침해사건이 일어날 때, 손해배상청구 소송을 통하여 해결하는 것도 하나의 선택방법이지만, 그 외 당사자간 협상과 제3자에 의한 조정도 자주 사용되는 분쟁 해결 수단이 되고 있다.
여기서는 중국의 지적재산권에 대한 전반적인 상황과 함께 중국에 진출하는 한국기업의 지적재산권 침해에 대한 소송대책에 대하여 판례해석을 중심으로 검토해 본다.
Ⅱ. 중국의 지적재산권보호
1. 중국의 지적재산권보호의 역사
5) 지적재산권에 대한 분쟁 해결 방법 중 협상에 의한 해결, 조정에 의한 해결의 상세는 이규철, 앞의 책, 355면.
(1) 저작권 보호에 관한 역사적 경과
1950년 9월에 개최된 제1회 전국출판공작회의에서 ‘출판사업의 발전과 개혁에 관한 결의’가 채택되어 저작권 보호 규정이 처음으로 확립되었다. 그리고 1955년 ‘출판물의 저작권을 보호하는 조례’가 기초(起草)되었지만, 중국공산당의 출판 선전(宣傳)정책과 일치하지 않는다는 이유로 이 법령은 공포되지 않았다.
1958년 국내의 모든 선전 언론 등이 정부의 관할로 일원화되면서 저작물은 국가가 통일적으로 결정한 보수(報酬)기준에 따라서 처리되어 왔다. 그러나 이 방식은 그 후 일어난 문화대혁명으로 중단되었고, 1977년 저작물 보수제도가 부활할 때까지 지속되었다. 1979년에 들어서면서 ‘저작권법’이 기초되었다. 즉 서방 여러 나라에서 보편적으로 정의되어 온 ‘저작권’법령은 1979년에 이르러 겨우 출시되었다.
중국 국내의 저작권보호법 제정을 촉진한 것은 1979년 9월 상해에서 체결된 ‘미국과 중국의 무역협정’이다. 이 협정이 있기 전에 미국과 중국은 그해 1월에 ‘미 중 고차원 에너지 물리협정’을 체결하였는데, 이 협정에서 상호 저작권을 보호한다는 의무조항을 두면서부터다. 그 당시 중국에는 아직 ‘저작권법’이 존재하지 않았기 때문에 미국은 ‘세계판권조약(世界版權條約)’의 기준에 따라 이것을 보호하도록 요구하였다. 동년 9월에 시행된 ‘미 중 무역협정’의 합의교섭에서 미국 측은 중국에 대해 특허권 상표권 판권에 대한 보호의무를 협정서에 명기할 것을 강력히 요구하였으며, 중국 측은 또한 미국의 ‘무역최혜우대국(貿易最惠國待遇)’를 획득하기 위하여 이 협상을 받아들였다.
미국을 상대로 한 양국간 협정의 요구에 따라서 그 해 국가출판국은 ‘저작권법’ 및 ‘판권법’을 기초하였다. 그러나 ‘저작권’을 확정한 국내법은 1990년 제7회 전국인민대표대회까지 기다릴 수밖에 없었다. 이러한 미 중 무역협정 후, 1985년 7월에 국무원은 ‘판권국(版權局)’를 설치하고, 1986년에는 방송 영화 TV부처는 ‘녹음 녹화의 보호에 관한 잠행조례’를 공포하고, 더욱이 1986년 ‘민법통칙’이 시행되면서 지적재산권의 보호에 관한 기본법의 틀이 정비되었다. 그리고 1990년 전국인민대표대회에서 통과되어 1991년 6월 1일에야 비로소 저작권법이 시행되었다.
(2) 특허권의 보호에 관한 역사적 경과
6) 이규철, 대중국투자전략과 법률, 도서출판 두남, 2001. 7. 30. 279면 참조.
7) 중국사업에서 자사 상품을 보호하기 위한 특허출원 방법에 대해서는 이규철, 앞의 책(중국비즈니스Q&A100), 344면～346면.
신 중국이 창립된 다음해인 1950년 8월 정무원(현재의 국무원)이 ‘발명 기술개조 및 합리화 제안의 장려에 관한 결의’와 ‘발명권과 특허권의 보호에 관한 잠행조례’를 공포하였다. 그리고 동년 10월에 ‘발명권과 특허권의 보호에 관한 잠행조례의 실시세칙’을 공포함과 동시에 ‘발명심사위원회’를 설치하였다.
또한 1954년에는 ‘발명 기술개조 및 합리화 제안을 장려하는 조례’가 공포되었다. 그후 1955년부터 시작한 대약진계획의 파탄과 3년 동안 계속적으로 발생한 자연재해로부터 다시 일어서기 위한 생산체제의 회복을 위하여 1963년 ‘발명장려조례’와 ‘기술개조조례’를 새롭게 공포하여 이미 1950년에 공포된 위의 두 법령을 교체하게 되었다. 그러나 그 후 문화대혁명의 영향으로 이러한 법규도 실속이 없게 되었고, 기술혁신과 발명정신을 적대시하는 시대착오적인 정책아래 ‘특허권의 보호’라는 문제 자체가 현실에 부합되지 않는 공론(空論)이 되고 말았다.
중국의 개혁 개방정책이 시작된 1979년 이후, “특허제도 확립 없이는 과학기술의 진보도 없다”라는 것을 통감한 국무원은 1980년 1월 특허행정을 전반적으로 관할 감독하는 ‘특허청(國務專利局)’을 설치함과 동시에 ‘특허법’의 작성에 착수하였다. 또 한편으로는 그 해의 6월에 세계지적재산권기구에 정식으로 가입하였다.
그리고 1984년 3월에 개최된 제6회 전국인민대표대회 제4차 회의에서 ‘중화인민공화국특허법안’이 채택과 함께 즉시 시행되었다. 또한 공업소유권의 보호에 관한 국제조약인 ‘파리조약’의 가입 문제도 검토되었다.
특허법 제18조에서는 ‘국내에 상주하고 있지 않거나 또는 영업소를 두고 있지 않는 외국인 외국기업 나아가서 기타의 외국기구가 중국 국내에서 특허권을 신청하는 경우, 그 소속 국가와 중국이 체결한 양국간 협의 또는 양국이 공동으로 가입하고 있는 국제조약에 따르거나 상호특혜 원칙에 의거하여 본 법령에 따라 처리한다’고 규정하였다. 그러나 파리조약이 원칙으로 하는 내국민대우 특허독립의 원칙 우선제도(각국의 법 제도와 언어가 다르다는 고려하여 외국출원을 진행하는 출원자에게 시간적 여유를 주는 제도)는 적용되지 않았다.
그렇기 때문에 중국은 ①특허권에 관한 번거로운 양국간 교섭의 간략화, ②특허권을 보호하는 국제적 흐름의 적극적인 대응, ③국내공업제품의 국제시장에서 이미지제고의 필요성, ④외국기업의 중국에 대한 투자촉진을 도모한다는 등등의 주요 원인으로 1985년 3월에 파리조약에 가입하였다.
8) ‘특허법 실시세칙’은 특허법과 함께 하는 가장 중요한 법규이다. 이 세칙은 1985년에 시행되어 1993년, 2001년에 특허법의 개정과 함께 2회 개정되었다.
9) 외자의 도입, 해외로부터의 기술도입을 보다 촉진하고 경제발전 및 국제무역의 발전 추진을 위한 그리고 국내법을 TRIPS협정과 일치시키기 위해 중국이 특허법 개정을 하게 되었다. 이규철, 앞의 책(대중국 투자전략과 법률), 277면.
그 결과 1985년 말에는 위의 ‘중화인민공화국특허법’외에 ‘중화인민공화국특허법실시세칙’과 ‘특허대리잠행규정’을 공포, 이 세 법령에서 중국의 특허법에 관한 기본법이 정리되었다. 그 후에 ‘특허법’과 ‘특허법실시세칙’은 1992년 9월 특허법의 보호범위를 약품과 식품 등의 제품 또는 방법까지 확대하고, 발명특허의 보호기간은 15년에서 20년, 또 의장특허 및 실용신안특허의 보호기간은 5년에서 10년까지 연장하고, 방법에 대한 특허의 보호는 해당 방법에 의한 직접 얻은 제품 이외 특허권자가 갖는 특허제품의 수입권을 포함하도록 하는 대폭적인 개정을 하였다.
그리고 국무원은 1994년 지적재산권의 보호를 한 단계 강화하는 결정 를 공포하고, 1995년 3월에는 지적재산권에 관한 미국과 협상의 부속문서로 지식재산권을 효과적으로 보호하는 행동계획안 을 제정하여, 각 종 지적재산권의 보호에 관한 구체적인 시책을 명확히 하였다.
특히 2000년은 WTO가입을 위한 개정이 있었고, TRIPS협정(Agreement On Trade Related Intellectual Property Rights)에 규정되어 있는 특허권 보호의 조건을 구체화 한 것이다.
(3) 상표의 보호에 관한 역사적 경과
중국에서 ‘상표’의 보호에 관한 법제는 매우 우여 곡절한 경험을 갖고 있다. 상표에 관한 법령은 1950년에 ‘상표등기잠행조례’와 ‘상표등기잠행조례실시세칙’이 제정되었다. 이 법령은 냉전(冷戰)상태 하의 사회주의의 국내정책을 뚜렷하게 반영하고 있다. 예컨대, ①국내 내전 시기의 해방구(解放區)에 등록된 상표는 우선적으로 신 중국이 인정하는 상표증을 획득할 수 있고, 전국적인 범위로 그 점유권을 향유할 수 있다. ②국내에 남아있는 제국주의의 기득권이 있는 상표와 식민지시대의 잔여로 남아있는 상표 및 중국과 외교관계를 갖고 있지 않는 국가의 상표는 모두 중국 국내에서 등록할 수 없다. ③원래 국민당정부의 상표국에서 등록된 상표는 무효가 된다. ④중국 국내의 민족상공기업의 상표를 보호한다. ⑤제국주의, 자본주의 및 봉건주의의 색채를 띤 상표는 모두 단속 대상으로 한다는 것이었다. 따라서 동년에 실시된 법령에 의해 중화민국시대의 대부분의 상표가 소멸되었고, 또한 근대 중국에서 인지도가 높은 “코카콜라” “위스톤” 등 서방자본주의 국가의 상표도 추방되었다.
10) 중국에서 상표등록 절차와 준비서류에 대해서는 이규철, 앞의 책(중국비즈니스Q&A100), 347면～349면 참조.
11) 모조품의 분쟁이 증가하고 있는 요즈음 자사 상품에 대한 상표등록은 확실히 해둘 필요가 있다. 이규철, 앞의 책(대중국투자전략과 법률), 278면～279면.
12) 국무원이 1993년에 공포한 상표법실시세칙 은 1993년, 1995년, 1999년 및 2002년 4회 개정되었다. WTO가입과 함께 이 실시세칙을 폐지하고 상표법실시조례 가 2002년 8월 3일에 공포되어 2002년 9월 15일에 시행되고 있다.
그 후 계획경제체제를 기본원칙으로 하는 사회주의 여러 정책이 대체로 정착된 1966년에 1950년 제정한 ‘상표관련 두 가지 법(商標關聯二法)’이 폐지되었다. 즉 국내기업은 정부가 지시한 생산임무를 완수하면 기본목표를 달성하는 것으로 계획경제로서 시장을 중요시할 필요가 없게 되었다. 따라서 자본주의 시장경제시스템으로 이해되고 있는 ‘상표’가 보유하고 있는 내용들이 무용지물이 되고 와해되었다. 이 시기는 오히려 계획경제체제하에 있어서 생산자재와 생활자재의 품질과 공급량을 보장하기 위해 강제적인 상표등록제도가 도입되었다. 즉 상표가 없는 제품의 유통이 합법화되었고 상표국은 ‘제품품질감독국’으로 변신하였다.
그리고 1966년부터 시작된 문화대혁명은 이러한 사회주의의 상표에 대한 개념도 파괴될 듯한 대 혼란을 초래하였다. 이 시기는 먼저 ‘상표’는 자본주의의 산물로써 부정되었고, 그 대신 사회주의적 혁명적 로고(logo)와 브랜드 이름이 대접받았다. 그 결과 이른바 이름 있는 브랜드인 “왕마즈(王麻子)” “류우비즈(六必居)”, “퉁런당(同仁堂)” 등 상표가 봉건주의 자본주의 수정주의란 죄명으로 단속을 받았다. 반면에 “훙치(紅旗)”, “뚱펑(東風)”,“왜찐(躍進)”, “꿍눙(工農)”, “제팡(解放)” 등과 같은 상표를 통일적 보편적 강제적으로 사용하게 하는 정책을 취했다. 그 결과 상표의 무등록, 상표사용의 문란, 품질의 혼란, 동일한 상표의 범람, 위조 브랜드의 횡행 등 전에 들어보지 못했던 일들이 성행하게 되었다.
1978년에 이르러 개혁개방정책의 준비과정에서 먼저 공상행정관리총국이 설치되었고 즉시 전국적으로 상표등록 작업이 전개되었다. 이 작업은 문화대혁명전인 1963년에 시행된 ‘상표관리조례’와 그 ‘실시조례’를 기본법으로 적용하였다. 또한 ①등록하는 상표의 심사를 지방(縣級)과 시 성 자치구급의 2단계 심사, ②모든 상표의 등록 의무화, ③선 출원주의(洗願主義), ④심사 등록 공고의 세 단계 수속에 의한 간소화가 원칙으로 기존 상표의 혼란상태를 정돈하였다.
그 후 1983년 3월에 상표법이 시행되었다. 그리고 1993년, 2001년에 대폭 개정되어 현행법률 ‘중화인민공화국상표법’이 제정 및 개정되었다. 또한 1997년에는 형법의 개정에 따라 ‘상표관련범죄’의 형법 단속도 가능하게 되었다.
2. 지적재산권보호에 관한 법체계
(1) 지적재산권 관련법령
13) 중국에는 부정당경쟁법은 민법 상법류 , 환경보호법은 행정법류 , 제품품질법 및 광고법은 경제법류 로 분류되는 경우가 많다.
지적재산권의 보호를 법체계에서 볼 때 다음의 법률이 기본법이 된다.
법률명칭
입법기관
실행일
상 표 법
전국인민
대표대회
2001. 10. 27
(83, 93년 구법 개정)
특 허 법
〃
2000. 8. 25
(84, 92년 구법 개정)
저작권법
〃
2001. 10. 27
(91년 구법 개정)
반부정당
경쟁법
〃
1993. 12. 1일 시행
또한 상기 기본 네 가지 법 외에 국무원이 공포한 행정법으로서 ‘상표법실시세칙’ ‘컴퓨터 소프트웨어 저작권보호조례’ ‘음반제품관리조례’ ‘녹음녹화출판권보호잠행조례’ ‘지적재산권세관보호조례’ ‘판권법(版權法)’ ‘도서간행물판권보호실시조례’ ‘상업비밀보호관련잠행조례’ 등 많은 법령들이 있다.
(2) 중국이 가입한 국제조약 및 국제기구
①세계지적소유권기관(ＷＩＰＯ）1980년 6월에 가입
②파리조약(공업소유권의 보호에 관한 국제조약) 1985년 3월에 가입
③표장(標章)의 국제등록에 관한 마드리드협정 1989년 10월에 가입
④집적회로지적재산권조약 1989년 10월에 가입
⑤베른조약(저작권보호조약) 1992년 10월에 가입
⑥만국저작권조약 1992년 10월에 가입
⑦녹음제품제작자보호와 무단복제방지에 관한 조약 1993년 4월에 가입
⑧특허협력조약(ＰＣＴ）1994년 1월에 가입
⑨ ＷＴＯ의 ＴＲＩＰS조약 2001년 12월에 가입
3. 지적재산권보호에 관한 행정 시스템
(1) 중국의 지적재산권관리기구
1) 중앙기관 : 국가공상행정관리국, 상표국, 상표평의심사국(商標評審局), 국가지적재산권국, 특허국, 국가출판국, 공평거래회가 있다.
2) 지방기관 : 지방공상행정관리국, 지방출판국이 있다.
(2) 행정주도형 지적재산권 보호
중국의 지적재산권의 법률에 의한 보호로서 중국은 2중의 보호제도를 취하고 있다. 그것은 행정에 의한 보호와 사법에 의한 보호이다. 지적재산권의 침해행위에 대하여 당사자는 인민법원에 소송을 제기할 수도 있고, 행정관리부문에 처리를 청구할 수도 있다.
14) 상표법 제53조 제54조, 특허법 제57조, 제58조, 제59조, 저작권법 제47조.
15) 이규철, 앞의 책(중국비즈니스Q&A100), 356면 참조.
행정관리부문, 즉 상표등록을 관리하는 국가공상행정관리국, 특허를 관리하는 국가지식산권국, 저작권을 관리하는 국가판권국에는 권리침해 행위의 정지명령, 위법소득의 몰수, 권리침해에 관계한 상품 및 도구의 몰수, 벌금 등의 처벌 수단의 권한이 부여되고 있다.
중국의 현행 지적재산권 관련 법령의 규정에 의거, 권리침해에 관한 분쟁안건에서 소송 이외의 사항(조사 심사청구 각종의 수속)은 저작권행정관리기관, 특허관리기관, 상표행정관리기관이 안건의 구체적 내용에 따라 처리한다. 그러나 이런 경우 각 기관의 역할이 다른 것도 주의할 필요가 있다.
예컨대, 저작권행정관리기관은 행정처분권만 보유하고 있을 뿐 행정적인 조정권은 행사하지 못한다. 또한 특허관리기관은 권리 침해자에 대한 침해행위의 정지명령이나 손해배상을 명령하지만 행정처분권은 갖고 있지 않다. 그러나 이 가운데 상표행정관리기관은 예외로 행정처분권과 행정조정권을 모두 갖고 있다. 그러므로 이러한 행정기능을 종합하면 중국의 지적재산권보호에 관계되는 행정기관(특허국과 상표국)이 권리 보유자가 소유하는 지적재산권의 보호에 관한 민사권리의 최종적인 재정권(裁定權)을 갖고 있다고 할 수 있다. 오늘날 구미 또는 한국처럼 사법기관인 법원이 결정권을 갖고 있는 것과는 결정적으로 다르기 때문에 유의할 필요가 있다.
중국의 지적재산권 관할청은 지적재산권법과 행정처벌법에 근거, 지적재산권의 침해 행위를 저지른 자에게 행정처벌을 가할 수 있다. 행정수단을 이용하여 권리침해 사건을 해결하는 것은 중국의 지적재산권 보호조치의 큰 특색의 하나라고 할 수 있다.
4. 지적재산권보호에 관한 사법구조
(1) 지적재산권 소송의 전문화
중국에서 지적재산권 소송은 특정의 법정에서만 수리된다. 다음의 법원이 지적재산권 소송을 심리하는 특별법정을 설치하고 있으며, 이러한 법정은 지적재산권법정 이라고 불리고 있다.
1) 간이(簡易)법원(하급법원) 3개 소
북경 : 하이딩취(海淀區)지방법원
상해 : 포동신구 지방법원, 황포구
지방법원
2) 지방법원(中級法院) 17개 소
북경시 제1중급법원, 북경시 제2법원, 천진시 제1중급법원, 천진시 제2중급법원, 상해시 제1중급법원, 상해시 제2중급법원, 중경시 중급법원, 남경시 중급법원, 광주시 중급법원, 심천(深 )시 중급법원, 산두시 중급법원, 주해시 중급법원, 복주시 중급법원, 해구시 중급법원, 장사시 중급법원, 무한시 중급법원이 있다.
3) 고등법원(高級法院)
북경시 고급법원, 상해시 고급법원, 천진시 고급법원, 중경시 고급법원, 광동성 고급법원, 복건성 고급법원, 강소성 고급법원, 사천성 고급법원, 하남성고급법원, 해남성 고급법원 이 있다.
4) 대법원(最高法院)은 1개소로 중국인민최고법원이 있다.
(2) 인민법원이 수리하는 지적재산권 소송안건
위의 각급 인민법원이 수리하는 지적재산권 소송안건은 아래와 같은 원칙이 적용되고 있다.
1) 저작권
①저작권 침해의 분쟁안건. 저작권법에서 규정하는 15가지 침해행위에 관한 심리
②저작권의 면허계약을 둘러싼 분쟁안건
③저작권의 권리귀속을 둘러싼 분쟁안건
④저작권 행정관리기관이 실행한 행정처분 손해배상 명령에 대하여
2) 특허권
①특허권에 관한 행정안건
②특허권에 관한 민사안건
이 사항에 대해 최고인민법원의 소송관할권에 관한 규정에 의하면 민사안건의 소송당사자가 지방의 특허권 관리기구가 제출한 행정처분의 결정 및 불복에 관하여 심리한다. 그리고 각 성 자치구 직할시의 중급인민법원 및 최고인민법원의 동의를 경유한 대도시의 중급인민법원에 대한 심리를 1심으로 하고, 상응하는 지구의 고급인민법원을 2심으로 한다 고 규정하고 있다.
③특허권 범죄사건
형법 제216조와 제220조의 규정을 참조하여 심리한다.
3) 상표권
①상표권 행정안건: 공상행정관리 부처에 의해 권리침해정지명령 및 행정처분에 불복이 있는 이의가 있을 경우, 통고를 받은 날로부터 15일 내에 행정소송 제기 가능하다.
②상표권침해사건
③상표권 사용 면허계약에 관한 분쟁안건
④상표권 범죄사건
4) 그 밖의 지적재산권 관련 안건
①컴퓨터 소프트웨어의 저작권 침해 안건, ②상업비밀 관련 안건, ③부정경쟁 관련 안건, ④기술협력 기술이전계약 관련 분쟁안건이 있다.
이러한 안건은 모두 피고가 소재하는 장소, 권리침해가 발생한 지역, 계약 이행지의 지방인민법원이 관할한다.
Ⅲ. 무형재산의 법적 개념 검토
중국에서는 무형자산(無形資産)의 법적 개념에 대해 2001년 1월 18일, 중국 재정부에서 공포한 ‘기업회계준칙’에서 명확한 정의를 하고 있다.
무형자산이란 ‘기업이 생산활동에 종사 또는 노무제공, 리스공여 혹은 관리의 목적에 응하여 보유하는 실물형태를 동반하지 않는 비화폐성 장기자산’을 말한다.
구체적으로 식별할 수 있는 형태와 식별할 수 없는 형태 두 가지로 나눌 수 있다. 전자는 특허권(patent) 비특허기술 상표권 저작권 의장권 토지사용권 경영면허 상업마크 등이 포함된다. 후자는 신용 상호 상업비밀(trade secret) 등이 포함되어 있다.
1. 비특허기술에 관한 법적 보호의 현상
중국의 현행 법률 체계에서, Non patent technology 즉 비특허기술(專有技術)은 ‘특허법’의 보호를 받을 수 없다. 그러나 이것은 비특허기술이 법적 보호를 받을 수 없다는 의미는 아니다. 비특허기술은 인류의 과학활동의 성과로서 현저한 재산가치를 갖고 있다. 비특허기술의 법적 보호에 대하여 세계 각 국에서는 아직 특정된 단일법을 제정하지 않았다. 그러나 비특허기술이 침해받을 경우 다른 법률로서 간접적으로 보호를 하여야 한다는 것은 각국의 사법실무와 법학연구자들의 공통적으로 인식하고 있는 점이다.
중국은 비특허기술에 대한 법적 보호는 주로 계약법, 민법통칙, 부정경쟁방지법, 형법 등의 법률규정을 통하여 이루어지고 있다.
계약법 제18장 제3절에서는 생산기술의 노하우 양도를 기술양도계약의 일종의 독립한 형식으로 개별적 규정을 두고 있다. 또한 기술양도계약 당사자의 비밀유지의무와 계약위반책임에 대해서도 규정하고 있다.
또한 중국의 민법통칙 제118조에서는‘공민 법인의 저작권 특허권 상표전용권(商標專用權) 발견권 발명권 및 기타 과학기술의 성과가 표절 개찬(改竄) 무단복제를 당한 경우에는 권리침해의 정지, 악영향의 해소, 손실의 배상을 요구할 수 있다 고 규정하고 있다. 또한 비특허기술은 지적재산권의 일부분으로서 외부로부터 불법침해를 받은 경우, 침해자는 법률에 의거 민사배상책임을 지지 않으면 안 되는 것으로 되어 있다.
16) 본 조에서 언급하는 상업비밀이란 일반 대중에게 알려지지 않고, 권리자에게 경제적 이익을 가져다주며 실용성이 있고 또한 권리자에 의해 보호조치가 취해진 기술정보 및 경영정보를 말한다 라고 규정하고 있다.
17) 타사가 모방해도 클레임을 청구할 수 없다는 점이다.
그리고 부정당경쟁법 제10조에서는 경영자는 다음의 수단으로 상업비밀을 침해해서는 안 된다. ①절도, 이익유도 협박 또는 기타 부정수단으로 권리자의 영업비밀을 입수하는 경우, ②상기 수단으로 입수한 권리자의 상업비밀을 누설, 사용 또는 타인에게 사용을 허락하는 경우, ③계약상 약정 또는 권리자의 상업비밀유지의 요구에 위반하여 상업비밀을 누설, 사용 또는 타인에게 그 사용을 허락하는 경우 등이다. 제3자가 위의 위법행위를 알면서 또는 알고 있으면서도 타인의 상업비밀을 입수, 사용 혹은 누설한 경우는 상업비밀의 침해행위로 본다.
이른바 상업상 비밀이란 국제비즈니스법률의 개념으로서 “Trade Secret”이라 불리고 있다. 즉 한국에서 말하는 ‘영업상의 비밀’ 또는 ‘기업비밀’이다. 또는 빈번한 직장의 이전(轉職)으로 기업의 기술비밀, 영업정보 등이 제3자의 기업으로 유출되는 것을 막고, 이에 대한 법적 보호를 목적으로 미국 각 주의 판례법에서 발전하여 온 법 이론이기도 하다.
‘상업비밀’의 법 이론에 기업이 기밀로 관리하는 상업비밀과의 불법적인 접근을 금지하는 구조가 있다. 그것을 실제적으로 사용했는지 사용하지 않았는지는 묻지 않는다. 따라서 다른 회사가 불법으로 접근하지 않고 독자적으로 또는 우연하게 동일발명(시간적으로는 후에 발명한 것도 좋다)을 하여, 그것을 실행하는 경우 상업비밀의 침해가 인정되지 않는다. 그 이유는 상업비밀에 특허권처럼 독점적 실시권이 부여되어 있지 않기 때문이다. 예컨대, 콜라의 원액, 켄터키 후라이 치킨의 스파이스 배합법 등처럼 누구의 눈에도 저촉되지 않게 ‘노하우기술’로서 비밀관리 되어 있는 경우다.
특허권을 취득하면 일정한 기간 내에는 해당 발명에 대해 독점적 실시권을 행사할 수 있다. 그러나 특허신청을 하는 경우, 이것을 제3자에게 공개될 위험의 발생을 면할 수는 없다. 또한 일정기간 동안 독점 실시권한의 기한이 경과하면 그 기술을 독점적으로 실시할 수 없다. 이런 위험을 예방하기 위하여 그 발명의 특허권을 취득하지 않고 상업비밀로서, 회사 내부의 엄격한 비밀관리를 하는 것도 기업전략의 한 가지 선택으로 할 수 있다.
이상에서 살펴 본바와 같이 비특허기술은 상업비밀의 일종으로서 중국에도 한국과 마찬가지로 법적 보호를 받을 수 있다. 미국처럼 통일된 법전은 없지만 민사상의 구제 방법으로서는 민법의 불법행위, 계약법, 부정경쟁방지법 등 단일법에 의한 민사구제를, 또한 형사상의 처분에 있어서는 형법의 절도 업무상 횡령 배임 등에 대해 처벌을 실시할 수 있다.
그리고 중국의 형사법 제219조에는 이하의 상업비밀 침해행위가 있어 상업비밀의 권리자에게 중대한 손실을 안겨준 경우, 3년 이하의 유기징역에 처하고, 나아가서 단독으로 벌금처분을 과한다. ①절도 이익유도 협박 또는 기타의 부정수단으로 권리자의 상업비밀을 입수하는 경우, ②상기 수단으로 입수한 권리자의 상업비밀을 누설 또는 타인에게 사용을 허락하는 경우, ③약정 또는 권리자의 상업비밀유지 요구에 위반하여, 상업비밀을 누설 또는 타인에게 사용을 허락하는 경우 등이다.
18) 예컨대, 양도의 대상인 기술노하우의 범주 계약기간 진도 기술규격 품질요구 실시지역 로열티 지불방법 비밀준수의무 위약책임 분쟁해결방법 등 계약조건의 구체적 상황에 따라 당사자간의 협의에 의하여 합법적인 범위 내에서 계약할 수 있다.
제3자가 이상의 위법행위를 알면서, 또는 알고 있으면서도 타인의 상업비밀을 입수 사용 혹은 누설하는 경우에는 모두 상업비밀 침해로 본다. 본 조에서 말하는 상업비밀이란 일반 대중에게 알려지지 않고 권리자에게 경제적 이익을 주며 실용성을 갖고 또한 권리자에 의하여 보호조치가 취해진 기술정보와 경영정보를 가리킨다. 여기서 언급하는 권리자란 상업비밀의 소유자와 상업비밀의 소유자의 허가를 받은 그 사용자를 가리킨다. 중국에서 비특허기술의 침해행위는 민사책임과 행정책임을 질뿐만 아니라 상황이 심각한 경우 형사책임도 져야 한다.
그밖에 일부 특수한 기술비밀도 지적재산권법의 관련 규정에 의해 보호할 수 있다. 예컨대, 컴퓨터소프트웨어는 저작권법으로 보호할 수 있고 네임플레이트제품의 생산상의 비특허기술은 상표법의 네임플레이트제품의 상표에 관한 규정으로 간접적으로 보호할 수 있다. 일부 특허기술과 밀접하게 관련되는 비특허기술은 특허법의 특허기술에 관한 규정으로 간접적 또한 사실상 보호를 할 수 있다.
2. 비특허기술의 소유권과 실시권
이상에서 언급한 바와 같이 노하우기술은 특허권 상표권 저작권처럼 특정 법률의 보호를 받는 것이 아니고, 법적 성격이나 보호 대상이 다르다. 노하우 기술양도계약을 체결할 경우를 가정하면 다음과 같이 지적할 수 있다.
전용(專用)기술의 양도계약에 확정되어 있는 계약대상은 기술의 소유권이 아니라 오히려 사용권 또는 실시권이다. 특허에 대한 법적 보호는 그 특허기술의 전용권(專用權)에 대한 보호, 역으로 노하우기술의 경우는 전용권이 없고 양도된 후 기술 그 자체는 의연히 소유자의 기억과 경험에 남아있든지 데이터 파일에 보관될 수 있기 때문에 소유권의 이전이란 문제는 존재하지 않는다. 또한 특허권처럼 소유권과 사용권의 분리가 가능한 것은 아니고 실제로 노하우에 관해서는 양도 가능한 대상은 어디까지나 그 실시권에 지나지 않는다.
노하우기술양도의 계약에는 모든 계약사항이 특허권의 실시허락계약과 같이 특허법에 의한 규제를 엄격히 받을 필요 없이, 당사자 사이 개별교섭에 입각하여 계약할 수 있다.
3. 공유기술의 개념과 종류
공유기술이란 특허법의 보호를 받는 특허기술과 비밀유지 수단에 의해 존재하는 기술비밀 이외의 이미 신규성(新規性)을 잃은 또한 각종 수단에 의해 일반대중이 알게 된 기술적 성과를 가리킨다. 공유기술에는 일반적으로 다음과 같은 종류가 있다. ①이미 공개 간행된 출판물에 발표된 기술, ②기타 유형물체에 공개된 기술, ③이미 실제적 상황에서 응용된 기술, ④이미 구두(口頭)로 공표된 기술, ⑤잠재적 상태에 처해있는 공유기술이다.
⑤의 ‘잠재적 상태에 놓여져 있는 공유기술’이란, 특허의 신청을 제기할 수 있는 기술이 국가의 인정을 받고 있지 않는 단계에서, 이미 사전 공개된 기술을 가리킨다. 즉 이러한 기술은 이미 사회에 대해 공개되었지만 특허권을 취득하지 못한 경우다. 특허기관에 의해 특허신청 요건에 부합되지 않아 철회된 경우도 공유기술에 속한다.
19) 가령, 지방의 상해의 경우를 보면 1998년 상해시 과학교육위원회가 가장 먼저 특허법의 실시상황에 대한 대규모적인 기초적 조사활동을 진행하였다.
공유기술은 노하우기술과 같이 지적재산권 관련 법률에 의한 보호를 부여하지 않는 것은 세계적인 상식이다.
역시 노하우기술의 이러한 특성에서 본다면 기술의 소유권을 둘러싼 권리주장은 할 수 있으나 그 소재를 인정하는 것은 곤란하다 하겠다. 가령, 발동기의 경우에는 설계상 사소한 개량, 이노베이션이 진행된 결과, 기술특성이 다른 형태의 제품이 나올 수 있는 가능성을 부정할 수 없기 때문에, 개량되기 전의 기계에 대해 기술소유권을 주장할 수 있다해도 개량 이후에 생긴 신형엔진에 대해서는 소유권의 완전한 주장을 재판에서도, 사적인 교섭에서도 모두 전개할 수 없는 것이 실정이다.
4. 특허법의 개정에 관한 최신동향
중국의 특허법은 1985년에 시행되어 1992년 및 2000년 2회에 걸쳐서 개정되었다. 2000년의 개정은 TRIPS에 규정되어 있는 특허권 보호의 조건을 구체화 한 것이다. 특허법실시세칙은 특허법과 함께 가장 중요한 법규이다. 이 세칙은 1985년에 시행되어 1993년, 2001년에 특허법의 개정과 함께 2회 개정되었다. 중국은 파리조약, 특허협력조약, 국제특허분류협정, 부다페스트조약, TRIPS에 차례로 가입했다. 이 외에 국가지식산권국(이전 국가특허국)이 심사가이드, 특허관리기관에 의한 특허분쟁처리규칙 등의 행정법규를 공포했다. 최고인민법원은 ‘특허분쟁안건심리의 약간문제에 관한 회답 등의 사법해석’을 공포하였다.
상해시 정부의 경우는 WTO 가입 후 중국이 지적재산권을 둘러싸고 법제강화를 실현할 수 있는가에 대하여, 1997부터 상해시 특허국을 중심으로 특별지방조례를 제정하기 위해 여러 가지 연구조사 활동을 추진해 왔다. 상해가 대외적 이미지를 높이고 국제도시로서 법정비의 기반을 구축하기 위해 모든 인력을 동원하여 이러한 과제에 대응해 온 것은 여러 외국전문가들의 주목을 끌었다.
2000년 8월, 제9회 전국인민대표회의 상무위원회 제17회 분과회에서 특허법의 개정안이 심의에 상정되었고 새로운 특허법의 규정에 의해, 상해시 특허보호조례를 기초하여 하루빨리 제정하지 않으면 안 된다고 제안되었다. 동년 11월 이 특허법에 관한 상해시 지방조례의 초안이 이미 작성을 마치고 상해시의 지방의회인 인민대표대회에 심의를 붙여, 이 초안은 다음과 같은 점에서 지방성의 특색을 띠고 있다.
①각 구, 현에 특허권 관리부처를 설치한다. 그 직책 범위를 명확히 한다. 기타 정보서비스기구 및 업계단체의 직책도 명확히 한다.
②정부의 보조금 지원을 신청하는 중요한 연구개발 프로젝트, 기술개량, 기술혁신 프로젝트, 하이테크(high tech)성과의 전화(轉化)프로젝트, 과학기술진보수상 프로젝트 및 수출입무역에서 특허기술에 관계되는 기업에 대해서는 특허 등기정보의 제공에 협력한다.
③행정기관의 권리 침해자에 대한 처벌, 정지(差止)를 포함한 처분조치를 강화시킨다.
④행정기관의 판결 또는 처분의 효력이 발생한 후 생기는 고의 침해행위에 대한 제재수단을 강화한다.
⑤행정기관에 대해 특허제품의 무단복제, 모조품행위에 대한 조사와 단속수단을 강화한다.
⑥광고의 방법을 통하여 권리침해, 위조품 및 특허기술의 모방행위에 대한 제재를 가한다.
예컨대, 초안의 제28조에서는 타인의 특허권에 대한 침해행위를 실시하고 있는 사실이 존재함에도 불구하고 이러한 위법행위에 참여, 판매, 전시, 창고보관 또는 생산설비 제공 등을 포함한 물리적인 편리를 제공하는 경우, 초범자에 대해 경고, 정지를 명하는 외에 위법소득 몰수, 상황에 따라 인민폐 5,000원 이하의 벌금을 과한다고 규정하였다.
21세기 시작 10년 동안 상해는 과학기술개발의 황금시기를 맞이할 것이 확실하다. 따라서 특허권이 침해되는 경우가 금후도 계속 증가할 것이다.
Ⅳ. 판례를 중심으로 한 사례연구
【사례 1】Character상품의 저작권을 둘러싼 소송
1. 경 위
원고(A사)는 외국의 모 그래픽디자인회사다. A회사는 1997년에 중국시장에서 피고인 상해 모 식품회사의 제품( 眞味快樂軟糖 상품이름 太妃糖)의 포장에 A사가 설계한 animation의 이미지 character를 사용하여 광범위하게 또한 대량으로 판매하고 있는 것을 발견하였다.
피고의 식품회사가 제조한 太妃糖의 포장에 인쇄된 animation은 A사의 본래의 작품으로 당연히 저작권도 A사에 귀속되어 있다. 그런데 피고는 원고의 허락 없이 무단으로 이 작품을 도용하여 막대한 이익을 챙겼다.
원고는 이러한 저작권의 침해행위에 대해 ①피고는 A사에 저작권이 있는 animation character를 자기제품의 포장에 사용하는 행위를 즉시로 정지할 것, ②피고는 원고에게 공개적으로 사죄할 것, ③피고는 원고가 입은 경제적 손해로 100만원(인민폐)을 원고에게 배상할 것. 이 세 가지 요구로 소송을 제기하였다.
이에 대해 상해시의 중급인민법원은 아래와 같은 판결을 내렸다.
①원고는 A LITTLE IN LOVE 를 명칭으로 하는 미술작품의 저작권자다.
②해당한 작품은 일본국내에서 발표되어 있다. 일본과 중국은 모두 베른조약 및 만국저작권조약의 가맹국이다. 이 국제조약의 국민대우 원칙 및《중화인민공화국저작권법》의 관련 규정에 따라 원고가 보유하는 저작권은 중국 법률의 보호를 받을 수 있다.
③피고는 원고의 허락 없이 원고가 보유하는 미술작품 A LITTLE IN LOVE 를 무단 복제하고 이것을 자기회사 제품의 포장에 사용하였다. 이러한 피고의 행위는 원고의 저작권에 대한 침해이기 때문에, 법에 준거하여 해당한 책임을 져야 한다.
피고는 이 판결에 불복하고 제2심(상해시 고급인민법원)에 상소하였는데 2심 판결은 본 안건을 화해조정으로 밀고 나가 결국 화해로 해결하였다.
2. 본 소송안건의 초점
(1)외국 국민(또는 법인)이 소유하는 저작권은 중국 국내에서 법적 보호를 받을 수 있는가
(2) 중국의 법원은 해당 저작권 침해 손해에 대하여 어떤 배상판결을 내렸는가
《위의 (1)의 문제에 대하여》
중국의 법원이 언급한 베른조약 은 1886년에 스위스의 베른에서 제정된 저작권(문학 및 예술작품의 저작권)보호조약이다. 중국은 1992년 10월에 가입하였다. 이 조약은 일체의 모든 수속을 요구하지 않는다는 무방식주의(작품의 탄생과 동시에 권리가 발생), 또한 내외국인 평등주의를 원칙으로 하고 있다. 무방식주의와 방식주의로 분리되어 있는 상황을 해소하기 위하여 제정된 만국저작권조약 은 1952년에 성립, 중국은 1992년 10월에 가입하였다. 따라서 중국에서는 외국인이 보유하는 저작권에 대한 중국 국내에서 발생한 침해행위에 대해 법적인 보호를 하여야 한다.
또한《중화인민공화국저작권법》제2조 3항의 규정은 베른조약 관련 내용과 부합된다. 즉 “외국인이 중국 국내에서 작품을 발표하는 경우에 저작권보유자의 소속 국가와 중국간 체결한 관련 협정 및 양국이 공동으로 가입한 국제조약(베른조약 만국저작권조약)에 의거하여 중국 국내에서 저작권을 보유하며 또한 본 법률의 보호를 받을 수 있다”고 규정되어 있어 내외국인 평등의 원칙이 관철되고 있다. 따라서 법원의 해석은 중국 국내에서 발표된 모든 작품은 중국 법률의 보호를 받을 수 있다는 것을 명확히 하였다.
이 안건은 이른바 character상품에 관한 저작권 침해사건이다. 한국의 경우에 character상품은 저작권법, 상표법, 부정경쟁법, 민법, 독점금지법 등에 의하여 보호되고 있다. 일반적으로 character상품에 관한 권리침해의 다수는 저작권법상 복제권 , 번안권( 案權 의 보호에서 법적 근거를 찾아 대항할 수 있다. 중국에도 상표법이며 부정경쟁방지법이 존재하는데 character상품에 관한 권리침해 행위로 된다면 중국에서도 마찬가지로 상기 중화인민공화국저작권법 을 근거로 대항할 수 있으며, 또한 국제조약체결국의 의무조항을 적용할 수 있다.
20) 만국저작권조약 에서는 방식주의를 취하는 체결국이라도 저작물에 ⓒ마크, 저작권자의 이름, 최 초 발행연도를 표시하면 무방식주의 국가 국민의 저작물을 보호(기간은 사망 후 최소 25년)한다고 규정하고 있다.
《위의 (2)의 문제에 대하여》
A사는 경제적 손실 배상금으로서 인민폐 100만원을 요구하였는데, 그 배상금 근거로서 소송비용 132,385원(인민폐), 본 국에서 타인에게 작품 사용허가를 부여한 경우의 사용비용이 120만원(인민폐)에 해당하고, 또한 피고는 A사로부터 경고장을 받았음에도 불구하고 침해행위를 정지하지 않은 것에 대한 처벌 등을 들고 있다. 이에 대해 법원은 회계사무소에 감사업무를 위탁하여 해당 제품에서 획득한 이익을 인민폐 179,525원으로 산정하고, 해당 제품판매의 판매량과 시장점유율 등을 고려하여 획득한 이익에 상응한 배상금의 지불을 명하였다. 또한 배상금지불 외에 A사가 지출한 소송비용을 피고가 지불할 것을 명하였다.
3. 저작권 침해사건의 유의할 점
국제조약의 체결전후로 하여 서로 다른 저작권의 법적 보호의 문제를 살펴보면 다음과 같은 경우가 있었다.
중국은 92년 10월 15일에 베른조약 가입, 92년 10월 30일에 만국저작권조약에 가입하였다. 그후 조약은 국내에서 비준되고 1년 후(1993년 10월) 효력이 발생되었는데 효력발생하기 전에 발생한 저작권침해사건에는 법적 보호조치를 부여할 수 없는 경우가 많이 존재한다.
예컨대, 중국은 위의 국제조약 가맹국이 되기 전, 1992년 1월 17일에 미국과 중화인민공화국정부와 미합중국정부간 체결한 지적재산권의 이해에 관한 각서 를 체결하고 여기에서 “중국과 미국 양국정부는 각서를 체결한 60일부터 자국법률로 상대국국민 작품에 대해 보호하기 시작한다”고 규정하였다. 또한 이 양국간 협의와 위의 두 가지 국제조약에 대응하기 위하여 1993년 4월에 국가 저작권국은 특정복제(特定複製)의 계속 사용의 문제에 관한 통지 를 발포하여 “1993년 10월 15일부터 외국작품의 특정복제에 관해서는 원 저작권자의 수권(授權)을 취득하지 않으면 안 된다”고 규정하였다.
마침 국제조약 체결 및 중국과 미국 양국간협의의 효력발생 중에 미국출판사가 중국 두개 기업(대륙과 홍콩)을 상대로 중국어판 서적(中國語版書籍)의 무단출판에 관한 소송을 제기하였다. 중국기업에 의한 무단출판은 제1쇄에서 제3쇄까지 진행되었지만, 1993년 10월 15일 전에 판매된 제1쇄와 제2쇄는 중국법의 보호를 받을 수 없고, 그 후 판매된 제3쇄에 대해서만 원고의 손해를 배상하는 보호조치를 취할 수 있었다.
【사례 2】특허권 침해 소송에서 외자기업 승소판결
1. 경위
원고(A사)는 1987년에 디젤엔진의 유압장치(油壓裝置)에 관한 발명특허신청을 중국 특허청에 제출하여 1989년 9월 27일에 특허 인가번호 ZL : 85101733.9를 부여받았다.
본 소송에서 권리요구의 내용은 사기통(四氣筒)의 내연기에 사용되는 유압장치로써, 이 내연기는 적어도 한 개의 동력 power cylinder를 갖고 있다. 이 동력 power cylinder에는 정상적인 회전운동을 할 수 있는 기축(基軸)이 포함되고, cylinder의 연소실과 세트로 된 기압벨브가 그 기축에 연동하여 벨브가 기축의 회전과 함께 동시에 on-off 개폐하는 벨브제어장치가 갖추어져 있다.
이 기술의 특성은 이러한 유압장치에 기축의 역회전 스피드측정 기능이 구비되어 있고 벨브제어장치 및 역전방향장치(逆轉方向裝置)가 서로 어울려 벨브가 멈추지 않도록 통제하는 벨브 동력장치를 갖추고 있다는 점에 있다.
1996년 11월, A사는 중국 광주시(廣州市) 국제자동차메이커에 대한 오토바이 전람회에서 우연히 자사의 상기 엔진부품의 특허권을 무단 사용하여 제조하였다고 판단되는 오토바이를 발견하였다.
그래서 A사는 즉시 피고(상해 B사)가 제조한 FL125T형 오토바이를 2대 구입하였다. 그 중 1대는 차체번호가 97004476, 엔진번호는 97020124, 출하(제품이 상점이나 시장으로 나감)날짜는 1997년 4월, 다른 1대 차체번호가 97110477, 엔진번호는 97111210, 출하날짜 1997년 12월이다. A사는 B사가 제조한 이 2대의 오토바이에 사용된 사기통(四氣筒) cylinder의 유압장치 실물사진을 4장 찍었다. 사진에 찍힌 장치의 기술특성을 A사의 특허권 내용과 조합(照合)한 결과 피고가 사용한 기계부품이 자기 회사의 발명특허와의 일치함을 확인하였다.
그리하여 A사는 상해의 모 법률사무소를 대리인으로 위탁하고, 1997년 8월, 9월, 10월에 걸쳐 B사에게 ‘변호사경고장’을 세 번이나 송달하였다. 경고장의 내용은 B사한테 A사의 특허권에 대한 부당한 침해를 지적하여, 즉시 침해행위를 정지할 것을 경고하고 서면 회답을 요구하는 등이었다. 그러나 B사는 서한으로 다음과 같은 코멘트를 표명하여 왔다. 즉 ‘특허권에 관계되는 오토바이의 부품은 자사제품이 아니다. 이것은 다른 지방의 타사가 제조한 것을 부품조달시장에서 구입했을 뿐이다. 이 부품 중에 원고의 특허권이 포함되어 있다는 것을 모르고 있었기 때문에 이 경고에 관해서는 태도를 보류한다’라는 내용이었다.
A사는 이 서한을 받고 1998년 1월에 상해시 제1중급인민법원에 제소하여 B사의‘지적재산권침해행위’를 소송하였다. 소장에는 아래와 같은 청구를 제출하였다.
B사의 침해행위가 A사의 특허권을 현저하게 침해하였다. 이로 인해 A사는 막대한 경제적 손실을 입었다. 그러므로 A사는 법원에 B사의 침해행위 정지, 제품의 폐기처분, 반제품, 기계부품, 관계되는 설비 재료 등의 폐기처분 및 원고의 경제적 손실에 대한 배상금으로 인민폐 65만원을 지불할 것, 또한 1997년 1월 1일부터 배상금의 지불완료까지 5%의 금리를 지불할 것, 신문지에 피고 이름으로 정식 사죄공고를 게재할 것, 그리고 금후 이와 같은 부정행위를 하지 않는다는 표명과 서면 제출을 요구하였다.
이에 대하여 B사는 소장의 속달을 받은 후 아래와 같이 답변을 하였다.
B사가 제조한 오토바이에서 사용한 엔진부품은 자사가 제조한 것이 아니다. 이것은 다른 회사가 제조한 부품인데 TL125T형의 오토바이에 적합할 것이라고 생각하고 도매센터에서 구입한 것이다. 다시 말하면 외부에서 주문한 제품이다. A사가 주장하는 특허권은 엔진의 일부분에 사용되는 장치로서 오토바이의 완성품이 아니다. 또한 B사는 A사의 특허권 보유사실에 대해서는 전혀 모르고 있었다. 더구나 A사는 지금까지도 B사에 본 특허권의 존재를 고지한 적이 없었다. 그러므로 중국의 특허법에 의거하면 B사의 행위는 지적재산권의 침범에 해당한다고 인정하기 힘든 것이다. B사가 사용하고 있는 엔진기술은 일반 대중에서 흔히 볼 수 있는“보통공업기술”이다. 그렇기 때문에 A사는 당사제품 오토바이에서 사용한 엔진을 제조한 내연기 메이커(內燃機製造商)를 고소해야 하는 것은 아닌가 라고 주장하였다.
그 후 공판심리 진행 중에 문제의 엔진은 B사가 1996년에 외부에서 주문한 것으로 외부 주문 상대자는 호북성(湖北省)의 Y사라고 진술하였다.
그 결과 1998년 2월 3일, A사는 법원에 Y사를 본 안건의 피고로 추가할 것을 주장하였다. 법원은 Y사를 상해에 소환하여 피고인으로서 출정하도록 통지하였다. 동년 5월 12일 A사는 재판소의 입회 하에 증거보전 조치를 취하였고, 이 오토바이의 엔진에 대한 전면적 분해검증작업을 실시하였다. 그러나 결과는 상기 특허로 제조한 유압장치를 발견할 수 없었다. 따라서 A사는 호북성의 Y사는 혐의가 없다(결백)고 판단하고 동년 6월 4일 Y사에 대한 소송을 취소하였다.
B사는 또 문제 엔진의 메이커는 안휘성(安徽省)의 X사(안휘성디젤동력유한공사)라고 증언하고 이 회사로부터 본 안건에 해당한 특허침해 제품을 구입한 것이기 때문에 법원에 대해 X사를 피고로 추가할 것을 청구하였다. 법원은 이것을 접수하고 동년 6월 24일 X사를 피고로 상해로 소환하였다. X사는 소장을 받은 후 아래와 같이 답변하였다.
X사가 생산한 오토바이엔진 유압장치의 하청제조업자는 사천성 중경시(四川省 重慶市)에 있는 세 개의 중소국영기업이다. X사의 유압장치는 이 세 회사에서 제공한 부품으로 만들어졌다. 그러나 이 세 회사는 모두 X사에 대해 A사의 특허제품에 대해 언급하지 않았다. 때문에 설사 유압장치에 특허기술이 포함되어 있다고 해도 그 사용행위는 권리의 침해가 되지 않고 다만 선의 전제하에 조립 제조한 것에 불과하다라고 주장하였다.
중국최고인민법원의 법해석인 특허권침해분쟁사건에 관한 재판지역의 관할규정 에 의거하여 가령, 본 안건에서 침해사실이 확정되었다 하더라도 소송의 관할 법원으로서 제품의 제조자가 소재하는 지방인민법원을 지정하지 않으면 안 된다.
이에 대해 원고 대리인은 X사에 대한 소송을 새롭게 제기하는 것을 이유로 피고(B사)의 제안을 거부하였다. 이 결과 상해 제1중급인민법원은 동년 8월 26일, X사에 대해 본 안건에서 퇴출하도록 요구하였다.
법원은 공판심리의 결과, A사의 소송을 전면적으로 인정하고 B사가 보유하는 특허권의 범위와 B사의 제조, 사용행위가 중첩됨으로써 A사의 특허권제품을 침해했다고 인정하였다.
2. 판결내용
B사는 특허권을 침해할 우려가 있는 유압장치를 장착한 엔진을 자사가 제조한 오토바이에 설치하였다. 그리고 엔진 본체에는 엔진메이커의 명칭, 브랜드 이름, 기타 제품마크를 명기하지 않았다. B사처럼 사용 면허를 허락 받지 않은 특허침해 제품을 기타 관계부품과 함께 엔진에 조립한 행위는 일종의 제조행위로 인정된다. 그 외에 B사는 본체의 제조원 명칭, 트레이드마크 및 기타 식별마크의 명판표시를 명확히 하지 않은 연기유압장치(燃機油壓裝置) 를 장착한 엔진을 사용하여 조립한 오토바이를 판매하는 행위는 B사가 엔진제조업체다 라고 소비자가 쉽게 오해할 수 있는 결과를 초래하였다.
그러므로 법적으로 B사는 오토바이 완성품의 제조자일 뿐만 아니라 그 부품인 엔진의 제조자, 나아가서 유압장치라 하는 A사가 보유하는 특허제품의 제조자라 인정할 수 있기 때문에 제조자로서의 책임을 져야 한다고 판정하였다.
따라서 판결에서 중국 특허법 제11조 1항, 제59조, 제60조의 규정에 의거하여 다음과 같은 제1심 판결을 내렸다. ①B사는 즉시 원고의 발명특허에 대한 침해행위를 정지할 것, ②본 판결의 유효일로부터 10일 내에 A사에 대해 배상금 6만원(인민폐)을 지불할 것, ③본 판결의 날로부터 10일 내에 A사에 대해 서면으로 반성의 사과편지 를 제출한다.
【사례 3】상표의 전용권을 둘러싼 소송
1. 경위
원고 : 미국의 A사
피고 : 중국의 B사, 상해환용공예인쇄공장(上海環龍工藝印刷場) C사, 중국항공기술수출입회사(中國航空技術進出口公司) D사
소송안건 : 상표의 무단사용 사건
A사가 제소한 중국측 피고는 세 회사이다. 소장에서는 먼저 ‘제1피고(모 가스라이타 제조업)는 원고의 등록상표인“Marlboro”를 무단으로 사용하였다. 제2피고(上海環龍工藝印刷場)는 이것을 자사의 상품에 인쇄하였다. 또한 제3피고(中國航空技術進出口公司)는 이것을 판매하였다…’라는 내용의 안건으로 되어 있다.
심리결과는 아래와 같다.
제1심: 세 피고의 패소, 원고에 대해 손해배상을 한다.
제2심: 원 판결을 지지한다.
21) 2001년 7월 6일자의 해방일보 의 보도에 의하면, 상해시 고급인민법원은 미국P&G사가 上海辰鉉智能科技發展有限公司에 대한 소를 제기한 사건에서 처음으로 ‘저명상표’를 인정한 판결이 있다.
2. 외자의 중국 법적 지위와 상표취득
A사는 미국 기업법인으로서 중국 국내 소송에서 법적 지위는 어떠한가 란 문제점에 관해서는 중국 및 미국이 공동으로 체결한 국제기구 또는 국제조약에서 규정하고 있다. 상표소송인 경우 공업소유권에 관한 국제조약, 즉 중국이 1985년 9월에 정식 가입한 “파리조약”이 근거조약이 된다. 파리조약의 기본원칙은 ①내국민대우, ②특허독립원칙, ③우선권제도(각국의 법률제도, 언어의 다름을 고려하여 외국출원을 행하는 출원자에게 시간적 여유를 주는 제도)이다.
이상의 원칙으로 A사는 우선 중국의 공민으로서도 대우를 받을 수 있고 소송권의 행사, 소송에 관한 권리 의무, 관련되는 중국 국내법 보호 등의 중국 공민과 동등한 지위를 갖고 있다.
중국 상표법 제9조에서는 ‘외국인 또는 외국기업이 중국 국내에서 상표등록 신청할 경우, 그 소속국과 중국 사이에 체결한 양국간 협의 또는 공동으로 참가한 국제조약에 의거한 대등의 원칙에 입각하여 실시하여야 한다’고 규정하고 있다.
본 안건에서 A사가 속하는 미국도 피고가 속하는 중국 모두가 파리조약의 체결국이기 때문에 동 조약의 관계 규정에 따라 A사는 상표의 등기가 가능하며 또한 전용권 취득도 가능하다. 또한 자사 상표의 침해행위에 관한 소송을 할 수 있을 뿐만 아니라 중국 국내의 상표법의 보호를 받을 수 있다.
3. 원고가 위탁한 대리인의 대리권
A사의 소송에서 법적 지위에 대해 내국민 대우원칙에 의거 본 안의 관련 법규인 중국 민법통칙의 보호를 받는다. 그러므로 소송에서 필요로 하는 위탁대리 문제도 동법에서 규정하는 보호를 받을 수 있다.
제1피고(B사)는 제1심 판결에 불복하여 상소하였다. 이 때 피고는 “원고의 위탁대리인은 대리권을 갖고 있는가 그 대리권은 합법적으로 취득한 것인가 즉 미국 본국의 공증기관과 미국정부의 재외공관의 인정을 거쳐 소송대리권을 제출해야 하지 않는가 ”라는 이의를 주장하였다. 이 이의제출의 이유는 A사의 기소장에 원고(A사)의 회사공인도 없고 A사의 법정대표자의 서명도 없다. 다만 A사가 발행한 수권위탁서 가 있을 뿐이다.
중국민법통칙 제63조 1항, 2항에서는 ‘공민 법인은 대리인을 통하여 민사법률 안건을 진행할 수 있다. 대리인은 대리권한의 범위 내에서 대리인의 명의로 법률행위를 실시할 수 있다. 또한 대리인은 그 대리행위에 민사책임을 진다’라고 규정하였다. 그러므로 민사행위의 위탁대리는 서면 위탁서에 대리인의 성명, 대리사항, 대리권한과 시간 및 위탁인의 서명 날인이 있으면 대리행위의 법적 요건을 충족하게 된다. 본 안건과 같은 섭외민사안건에 있어서 대리권의 취득은 위탁인이 주재하는 공증기관의 공증문서와 중국의 당해 국에 있는 제외공관의 인증을 첨부해야 한다.
본 안건에서 A사의 대리인은 상기 규정을 충족하며 원고(A사)는 자사가 발행한 위탁서의 대리권의 기재란에 대리기소 의 문구를 명시하였다. 그러므로 본 안건에서 상기 원고는 민법통칙에 따라 합법적 권익을 향유할 수 있으며, 또한 그 대리인으로서 대리권을 부여할 수 있다.
4. 배상금액의 계산방식
중국의 상표법 및 그 실시세칙에서 상표침해 행위에 대한 배상금 산정금액기준에는 다음 두 방식이 있다. 즉 ①권리 침해자가 권리를 침해하는 기간에 획득한 이익액, ②권리를 침해당한 자가 침해받은 기간 중에 받은 손실액이다.
1999년 12월 29일 국가공상행정관리국이 공포한 상표행정의 법 집행에 있어서 약간 문제에 관한 의견 에 의하면 침해자의 획득이익을 기초로 산정하는 의제산정방법(擬制方法)과 피침해자의 실질적 손해 액을 기초로 하는 실제의 손실산정 방법 중에서 원고가 선택할 수 있다고 규정하였다.
그러므로 본 안건의 경우 권리 침해자(세 회사)가 A사의 상표에 대한 침해 행위에 관한 도구, 장부, 판매자료 등의 차압조치 및 권리 침해기간 획득한 영업이익 상당액(가공비를 포함한 원가 부분은 공제)의 지불명령을 하였다.
Ⅴ. 결론-한국기업의 소송대책
이상과 같이 중국이 WTO가입함에 따라 외자기업을 상대로 한 지적재산권 침해사건은 금후도 계속 증가할 것으로 판단되며 그 문제는 산적하다고 할 수 있다. 관련되는 침해안건 중에 가장 전형적이고 심각한 것은 품질 나쁜 위조품을 본 물품과 똑 같이 하기 위해 타인의 상표, 특허 등을 사용한 결과 소비자, 유통업자 자체가 생산자를 혼동하여 상품을 구입 결과적으로 브랜드의 이미지가 나빠지는 경우다. 예컨대, 재적재산권의 진정한 보유자가 제품품질에 관한 클레임, PL소송까지 휘말려드는 사태로 되는 경우도 적지 않다. 특허권의 침해사건이 자주 발생하는 이러한 사태도 금후 일소된다고는 생각하기 어렵다.
한국기업이 자기의 발명특허, 의장권, 실용실안권의 권리침해를 이유로 침해용의가 있는 중국기업, 또한 기타 외자기업에 대해 침해행위의 정지와 손해배상의 청구신청을 법적으로 요구한 경우, 반대의 상대로부터 특허권의 무효 재판을 불러일으키게 하는 경우도 생각할 수 있다.
그러므로 여기서 특허권 침해소송을 하기 전에 그 특허권이 중국법상 유효한 것인지, 무효로 될 수 있는 우려가 있는지, 시효에 문제가 없는지, 한국기업 측에서 진지하게 검토하여야 한다.
특허권의 실시허락과 상표권의 실시허락과는 법적으로 다른 계약내용으로 될
수 있기 때문에 진출기업으로서는 후자가
전자에 포함되는 것이다라는 인식에서 합자회사에 무형재산 출자로 하다가 생각지도 않은 분쟁이 발생하는 경우도 종종 있다.
결론적으로 지적재산권의 보호에는 우선 자기의 보호의식을 높이고 중국법제사정에 대한 이해에서 출발하지 않으면 안 된다. 지적재산권 관련 계약, 합의내용에 관한 상세한 연구, 법적 검토, 문제점의 사전검토, 분석작업 등에 게으름을 피우다가 분쟁이 발생하여 법률사무소를 급하게 찾지 말고 분쟁이 심각하게 되기 전에 전문가를 통해 조기의 예방 대책을 강구해야 하며 그 경과와 사정을 증명하는 증거수집을 중요시한다는 것에 유의하여야 할 것이다.
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