중국에서 나의 전리나 상표를 도용당했을 때 나의 권리를 행사하기 위해 찾아 갈 수 있는 곳은 넓게 보면 두 기관이다. 하나는 행정기관이고, 다른 하나는 사법기관인데 이 둘을 가리켜 지식재산권 보호의 “쌍궤”라 하고, 이 두 기관에 의해 실현되는 중국의 독특한 지식재산권 구제제도를 “쌍궤제”라 한다.

사법기관에 의한 사법적 구제는 인민법원과 인민검찰원에 의해 이루어진다. 인민법원은 지식재산권 침해를 당한 권리자의 민사적인 청구를 심리 판단하여 침해행위의 중지 및 손해배상 등의 명령을 내리고, 인민검찰원은 타인의 지식재산권을 침해함으로써 죄를 지은 자에 대한 형사적 제재를 담당한다. 그러나 통상사법적 구제라 할 때는 인민법원에 의한 민사적인 구제만을 가리킨다.

행정기관에 의한 행정적 구제는 각 지방의 공상행정관리국(상표권 침해), 전리업무관리부문(전리권 침해), 품질기술감독국(품질 보증 의무 위반), 세관 등에 의해 이루어지는데, 중국에 독특한 제도라 할 수 있다. 이 구제 조치는 우리가 흔히 ‘단속’이라고 하는 것으로, 소송에 비해 문턱이 낮고 즉각적인 행정 처벌이 가능하여 많이 이용되고 있다. 이 행정적 구제를 우리식으로 생각해 보면, 경찰도 아닌 각 구청의 공무원이 어느날 갑자기 모조품의 생산 공장이나 판매상점에 들이닥쳐 모조품, 생산시설 등을 압류하고 몰수하고는, 모조품 생산자 및 판매자에게 벌금을 때리는 장면을 떠올리면 된다.

모조품을 비롯하여 지식재산권의 침해 행위로 인해 피해를 입었다면, 피해자는 행정기관과 사법기관 중 어느 하나를 선택하여 자기의 권리를 행사할 수 있으며, 또한 행정기관의 구제를 받은 뒤 이어서 사법기관에 민사적 구제를 더 신청할 수도 있으며, 양 절차를 동시에 진행할 수도 있다.

쌍궤 중에서 어느 한쪽 길을 선택할 것인가, 또는 행정기관을 통해 단속을 한 뒤에 다시 민사소송을 제기할 실익이 있을까, 형사적 제재도 가능할까 등을 생각할 때 고려해야 하는 사항은 침해된 권리가 전리인가 상표인가, 침해자가 누구인가, 침해의 유형이 어떠한가 등이다.

크게 구분할 때, 침해된 권리가 전리권이면 인민법원에 직접 소송을 하는 것이 좋고, 침해된 권리가 상표권이면 행정기관에 단속을 요청하는 한편 공안에 신고하여 형사적 구제를 받는 길을 선택하는 것이 좋다. 그 이유는 다음과 같다.

첫째, 전리는 침해 판단이 어렵다.

특허나 실용신안은 국가로부터 새롭고, 진보성이 있는 기술이라고 인정되어 독점권을 받은 것이므로 일반인으로서는 그 기술 내용을 파악하기가 어렵다. 또한 설사 기술 내용을 이해한다 하더라도 어떤 특허권 침해로 의심되는 제품을 겉으로만 보아서는 그 제품에 특허 기술이 채용되었는지를 판단하기란 지극히 어려운 일이다. 전리권 침해 행위를 단속하는 각 지방의 전리업무관리부문의 공무원들도 사정은 크게 다르지 않다.

따라서 과거 전리권 침해 행위에 대해 전리업무관리부문에 단속을 의뢰하는 경우에는 전리업무관리부문이 침해 여부를 판정하기 쉽도록 중국의 섭외전리대리사무소의 감정서를 첨부해야 했다.

둘째, 전리업무관리부문의 단속 권한이 전리법 개정으로 축소되었다.

2000년 전리법 개정 전에는 전리권 침해 행위를 단속하는 전리업무관리부분은 침해자에게 침해 행위의 중지를 명령하는 것 외에 손해배상액을 정해 명령할 수 있었다. 그러나 2000년 개정법은 손해배상 명령 권한을 삭제하고 당사자의 요청이 있을 때 손해배상액을 조정할 수 있도록만 하였다.

또한 전리업무관리부문에게는 침해품의 몰수 및 침해품의 생산에만 사용되는 공구 및 시설, 즉 대표적으로 금형 등을 몰수할 권한이 없다.

이러한 이유로 전리업무관리부문의 전리권 침해 행위에 대한 단속건수는 늘지 않고 있다. 이러한 현상은 공상행정관리국의 단속건수가 증가한 것과 대비된다.

셋째, 상표나 디자인은 특허나 실용신안과는 달리 모두 외관만으로 침해 여부를 판단할 수 있다는 점에서 판정이 비교적 쉬우며, 특히 상표의 경우는 공상행정관리국이 침해품 및 침해품의 생산에만 사용되는 금형 등의 공구를 몰수할 권한을 가지고 있기 때문에 행정적 구제가 많이 이용되고 있다.

<행정기관을 이용하는 방법과 사법기관을 이용하는 방법의 장단점>