정주외국인의 공무담임권에 관한 최고재판소 대법정 판결

(2005년1월26일선고 1998년(행ツ) 제93호; 판결전문과 해설에 관해서는 ジュリスト, 2005년4월15일(통권 1288호), 26-48頁 참조)

본 판결은 일본에서 출생하고 일본에 생활의 본거지를 두고 있는 대한민국 국적을 가진 자(특별영주인, 이른바 정주외국인)가 동경도의 지방공무원으로서의 보건사(지역주민의 건강관리 등 보건활동을 행하는 자)로 근무해오다가 상위직인 관리직으로의 승진시험에 응시하고자 하였으나 외국인이라는 사실을 이유로 응시를 거절당하자 (i)관리직 수험자격의 확인을 구함과 동시에 (ii)국가배상법에 의거 위자료의 지급을 청구한 사건에 대한 최고재판소의 판결이다.

이 사건은 1심(東京地判 1996년5월16일, 판례시보1566호, 23頁)에서 (i)에 대하여는 각하, (ii)에 대하여는 기각판결이 내려졌으나 항소심(東京高判 1997년11월26일 高民集 50권3호, 459頁)에서는 (i)에 대하여는 기각, (ii)에 대하여는 원고일부승소의 판결, 즉 위자료의 일부지급판결이 내려졌다. 이에 피고 동경도가 불복하여 상고하였고 1994년에 1심소송이 제기된 지 10년도 지난 2005년 1월에 와서 비로소 최고재판소의 최종판결이 내려졌다. 최고재판소는 상고가 제기된 (ii)에 대하여 원심을 파기하고 1심과 동일한 판결을 내렸다.

쟁점은 일본국적을 가지지 않는 외국인이라고 하여도 일본에서 태어나서 성장하고 생활하며 일본에서 영주할 권리를 가지고 있는 경우에 그에게 관리직에의 승진기회를 부여하지 않는 것은 일본국헌법 제14조의 평등원칙과 동제22조의 직업선택의 자유에 반하는가 하는 것이었다.

지방자치단체의 관리직이란 과장급 이상의 간부직책으로서 관리직에 취임하면 공적인 의사결정의 권한을 가지거나 그러한 의사결정과정에 참여할 수 있게 되는데 일본국적을 가지지 않는 자에게 관리직에의 취임을 허용하면 국민 아닌 자가 공권력을 행사하는 등 해당 지방자치단체의 통치작용에 관여하게 되는 결과가 되어 국민주권의 원리에 반한다는 것이 정주외국인이라도 외국인인 한 관리직에의 승진임용은 불가하다는 주된 논거가 되고 있다.

다소 원고측의 입장에서 판시한 항소심은 관리직이라고 하여도 그 직무범위는 다양한 것이어서 공권력을 행사해야 하는 등 통치작용으로서의 성질이 강한 관리직이 있는가 하면 기획이나 전문분야의 연구 등과 같이 그러하지 않은 관리직도 존재하는데 후자의 경우에는 정주외국인을 관리직에 임용한다고 하여도 국민주권의 원리에 반하지 않는다고 판시하였다. 따라서 일률적으로 관리직에의 임용을 불허하여서는 아니되고 통치작용으로서의 성질이 약한 관리직에의 임용에 관해서는 정주외국인에게도 평등원칙과 직업선택의 자유에 대한 헌법상의 보장이 미쳐야 한다고 설시했다.

그러나 최고재판소는 지방자치단체가 관리직 임용제도의 적정한 운용을 위하여 필요하다고 판단하여 직원이 관리직에 승진하기 위한 자격요건으로서 일본국적을 가질 것을 요구하고 있다고 하여도 이는 합리적인 이유에 근거한 차별이어서 헌법상의 평등원칙과 직업선택의 자유에 반하지 않는다고 판시하였다. 항소심의 판시와 같이 관리직 가운데 통치작용으로서의 성질이 약한 관리직이 있다고는 하나 동경도의 경우 관리직에 승진한 직원에 대하여 항상 특정한 직종의 직무만을 담당하게 하는 것이 아니라 언젠가는 공권력을 행사하는 직무에도 취임할 것을 당연한 전제로 하는 일체적인 관리직 임용제도를 취하고 있는 만큼 관리직에의 승진에 있어서 일본국적을 요구하는 것은 합리적인 이유가 된다고 한 것이다.

이상의 최고재판소판결에 있어서는 1개의 보충의견과 2개의 반대의견, 그리고 판결의 다수의견에 찬성하지만 그 이유를 달리하는 2개의 개별의견이 제시되어 있다.

본건 사건에 대하여는 1심판결 및 2심판결에 대하여 수많은 평석이 행하여졌고 금번의 최고재판소의 판결에 대하여도 학자들은 많은 관심을 보이며 분석과 평가를 내리고 있다.